Principio da Discricionariedade

O princípio da discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei á administração para que esta, entre as várias alternativas existentes, escolha a actuação jurídica que pretende adoptar. Esta ideia da “liberdade” pode dizer respeito a três tipos diferentes de escolhas: i) a escolha entre agir ou não agir (discricionariedade de acção); ii) a escolha entre duas ou mais possibilidades de actuação predefinidas por lei (discricionariedade de escolha); iii) a escolha da criação de uma actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis (discricionariedade criativa). Estes três tipos de modalidades de discricionariedade não são modalidades autónomas, ou seja, é possível encontrar-mos estes três tipos de discricionariedade numa mesma norma. O poder discricionário da administração consiste pois numa liberdade de escolha entre varias alternativas, mas a discricionariedade só será possível se a própria norma conferir essa possibilidade á administração, ou seja, é a própria norma jurídica que confere a possibilidade de a administração optar pelas alternativas que a própria norma jurídica deixou ao seu critério. Esta possibilidade discricionária pode-se encontrar presente na estatuição ou na previsão da norma jurídica e o decisor administrativo terá de, a partir do caso concreto, adoptar critérios de actuação e este exercício da discricionariedade implica sempre um raciocínio entre a adopção dos critérios para a actuação do decisor administrativo perante o caso concreto e a adequação da actuação adoptada em relação a prossecução do interesse publico em questão, e a este raciocínio implica sempre uma formulação chamada juízos de prognose que consiste numa estimativa acerca da evolução futura de situações da vida.

Discute-se na doutrina a possibilidade de o poder discricionário se autonomizar em relação a actos vinculativos da administração e a actos discricionários da administração, mas na minha opinião estas duas realidades não poderão ser autonomizadas, pelo contrario elas encontram-se presentes na mesma realidade, ou seja, a administração ao actuar discricionariamente terá sempre de se encontrar vinculada aos critérios existentes da norma jurídica, não podendo afastar-se desses mesmos critérios. Aqui encontra-mos uma limitação á actuação discricionária, o poder discricionário não confere á administração a possibilidade de margem de livre actuação, a administração encontra-se sempre vinculada a realizar a actuação que a norma jurídica estabelece como uma das várias alternativas. Sendo certo que os actos discricionários se encontram limitados por certos vínculos, cabe agora definir que vínculos são estes a que os actos discricionários praticados pela administração se encontram limitados, e aqui importa distinguir dois tipos de vínculos: i) quanto á competência (se o decisor administrativo pratica o acto dentro das suas competências); ii) quanto ao fim (o fim a que foi incumbido dentro da sua competência, aqui podemos encontrar a questão do vicio de poder, na medida em que a administração pode desviar-se do fim a que foi proposto, ex: Desvio de um fim publico para um fim privado). Com o fenómeno do direito administrativo cada vez mais “europeizado” é possível referir um alargamento destes vínculos do poder discricionário por contributo da União Europeia, como exemplo disso o princípio da prevenção/precaução no âmbito do direito do ambiente, em que se terá de fazer juízos de aplicação em termos de presente e em termos de futuro. Este alargamento de princípios não se verificou somente através da União Europeia, mas a própria Constituição introduz alguns vínculos ao poder discricionário da administração, como exemplo temos a questão da prossecução do interesse público e direito dos particulares face a administração, ou seja, fins constitucionais que a administração terá de ter em conta durante a escolha da sua actuação no âmbito do poder discricionário, e teremos ainda o respeito pelos princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, imparcialidade, entre outros que terão de ser respeitados por parte da administração.

No fundo podemos verificar que o poder discricionário, sendo uma liberdade conferida pela lei para que a administração adopte a sua forma de actuação, não e um poder que confira a possibilidade de a administração actuar da forma que quiser, existindo dentro da própria realidade de poder discricionário vínculos que limitam esta actuação por parte da administração de forma a que não existam desvios de actuação contrários ao fim que a norma jurídica que conferiu discricionariedade á administração pretendia que fosse realizado.