O Poder Discricionário da Administração e o Princípio da Legalidade

A Administração encontra-se subordinada à lei nos termos do princípio da legalidade mas distinguem-se os actos vinculados de actos discricionários.

Na perpectiva da organização, o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada, e é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, que pode e deve escolher a solução a adoptar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.

Por outro lado, sob a perpectiva da actividade, os actos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Para haver discricionaridade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. Esta escolha é condicionada e orientada pelos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública, estando assim o órgão administrativo obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público, ou seja, o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas sim um poder jurídico delimitado pela lei. A discricionaridade não é uma liberdade mas um poder-dever jurídico. A Administração não é remetida para um arbítrio, ainda que prudente, a sua decisão tem de ser racional e tem de corresponder à solução que melhor sirva o interesse público que a lei determinou.

Fundamento e âmbito:

Há casos em que a lei pode regular todos os aspectos e em que a actuação da Administração pública é uma actuação mecânica, que se traduz na mera aplicação da lei abstracta ao caso concreto. Mas na maioria dos casos o legislador reconhece que não lhe é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de actuar, nem lhe é possível consequentemente dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público.

O poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, é um poder derivado da lei que só existe quando esta o confere e na medida em que a lei o configura. Só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, para o fim com que a lei o confere e de acordo com certos princípios jurídicos de actuação.

Os aspectos que podem ser alvo de discricionaridade são o momento da prática do acto, a decisão de praticar ou não o acto, a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão, a determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar, a forma a adoptar para o acto administrativo, as formalidades a observar na preparação ou na prática do acto, a fundamentação ou não da decisão e, por último, a faculdade de apor, ou não, no acto administrativo, condições, termos, modos ou outras cláusulas acessórias, assim como a determinação do respectivo conteúdo.

Bibliografia: FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo II, Almedina, 2014

Marta Vasques, 23151