A Administração ao prosseguir o fim
publico está vinculada à lei, este principio está consagrado nos artigos 266/2°
CRP e 3° CPA.
Este princípio surgiu como uma forma
de limitar o poder absoluto do monarca, uma vez que é a função legislativa que
define os fins prosseguidos pela Administração. A lei era aprovada por
assembleias representativas e portanto, expressão da vontade popular. Havia
assim uma reserva de lei formal do Parlamento.
Teve primeiramente uma formulação negativa,
impunha que a Administração não podia
agir em sentido contrário à lei. Mas este principio evolui para uma
formulação positiva, ou seja, a Administração só pode fazer o que lhe é
permitido por lei. Enquanto que aos particulares é licito fazer tudo o que não
é proibido, em matéria de actividade administrativa a regra geral é o Principio
da competência.
O Principio da Legalidade deixa de
ser apenas um limite para passar a ser fundamento da sua atuação.
Este principio comporta duas
modalidades, a preferência de lei e a reserva de lei.
Coloca-se a questão de saber se a
reserva de lei só se aplica apenas à actividade administrativa agressiva ou se
se aplica a qualquer atuação.
O conceito de Administração agressiva
vem da Doutrina alemã, refere-se a manifestações de poder administrativo que se
sobrepõem aos direitos e interesses dos particulares, agredindo as suas esferas
jurídicas.
Administração constitutiva refere-se
a comportamentos da Administração dos quais resulte constituição de direitos ou
vantagens aos particulares.
Setor minoritário da Doutrina defende
uma resrição da reserva de lei apenas à Administração Agressiva, aplicando-se à
Administração Constitutiva apenas o Principio da Legalidade na sua formulação
negativa, ou seja pode fazer tudo o que não seja proibido.
Para estes autores não faz sentido
invocar-se o seu fundamento garantistico quando a administração os beneficia. O
professor Rogério Soares utiliza a expressão 《a cavalo dado não se olha o dente》
para o justificar.
Além disso salientam que o Governo
não atua apenas com fundamento em lei aprovada pela Assembleia da República mas
também por regulamentos por ele criados a que se terá de submeter, confundindo-se no mesmo órgão as
posições de orientador e de orientado.
Existe ainda a Teoria Da
Essencialidade, formulada pelo Tibunal Constitucional Federal Alemão.
Esta assenta numa ideia de adaptar o
Principio da Legalidade como foi teorizado no Estado Liberal e aplica-lo ao
Estado Social. Segunda esta, apenas tem de existir fundamento na lei quando a
actividade da Administração é em materia de direitos fundamentais, podendo esta
ser dispensada nos restantes casos.
No estado liberal, os dois principios
essenciais a que a Administração estava vinculada a respeitar eram o principio
da propriedade privada e o principio da liberdade, assim sendo só existia
expressa autorização legislativa quando houvesse ataques à liberdade e à
propriedade.
No entanto, com o Estado Social e Pós
sSocial, houve um alargamento do número de direitos considerados essenciais,colocando-se
o problema de saber em que matérias existe a necessidade de reserva de lei e em
quais seria dispensada.
A doutrina maioritária, defende uma
precedênciade lei absoluta, quer se trate de activadade administrativa
agressiva ou prestadora.
Primeiro, porque como o professor
Diogo Freitas do Amaral salienta que o artigo 266/2 da CRP não apresenta
nenhuma distinção entre os tipos de administração.
Segundo, quando a administração
beneficia alguns particulares atribuindo-lhes algum estímulo está sempre
limitada aos seus recursos materiais não podendo favorecer todos por igual,
tendo na maioria das vezes de fazer uma selecção.
Terceiro, a colaboração da
Administração com os particulares faz-se de forma autoritária em relação a
alguns, uma vez que sendo esta obrigada a prosseguir o interesse público
resultará sempre uma colisão com certos interesses particulares, e para tal
actuação terá de ser habilitada por lei.
Quarto, para prosseguir o interesse
público, a Administração utiliza para a
maioria das actividades utilizar dinheiros públicos contidos no Orçamento do
Estado. Para realizar despesas a Administração tem de ser autorizada por lei.
Além disso, a Lei do Orçamento do Estado tem de ser aprovada pela Assemblei da
República.
Quinto, o Principio da Legalidade no
Estado Social deve ser entendido num sentido amplo, ou seja, a actividade
administrativa tem como fundamento e limire o bloco de legalidade e não só a
lei.
Conclusão
Concordo com a maioria da doutrina
porque a maioria das actividades requerem utilização de dinheiro público, e a
utilização da despesa tem de ser prevista por lei. Assim sendo,
independentemente de ser tratar de uma actuação agressiva ou prestadora a
Administração tem de ser sempre habilitada por lei.
Assim,questão poder-se-ia colocar
apenas nas nas actividades em que não requerem a utilização de dinheiros
públicos, uma vez que não teria de estar obrigatoriamente prevista em lei.
No entanto, não concordo com a
primeira tese, uma vez que não existem actividades meramente prestadoras. Cada
vez que a Administração beneficia determinados particulares estará sempre a
actuar de forma agressiva em relação a outros, pois encontra-se vinculada a
prosseguir fins definidos por lei de modo a prosseguir o interesse geral e não
os interesses particulares.
Em relação à teoria da
Essencialidade, penso que seja dificil definir quais as matérias essenciais nas
quais a Administração carecesse de habilitação para actuar e em quais pudesse
ser dispensada.
Francisca Duarte
24010
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