Aplicação do Direito Privado à Administração Pública

Relativamente à aplicação do Direito privado à Administração Pública, PAULO OTERO identifica três momentos históricos.

Num primeiro momento a Administração Pública surge subordinada ao Direito comum, surgindo o Direito administrativo como uma “fuga” àquele regime de tratamento igualitário das partes. O Direito administrativo permite soluções normativas que permitem à Administração Pública surgir, nas relações com os privados, investida de prerrogativas especiais de autoridade. Porém, a “outra face” do Direito administrativo são as vinculações aos princípios jurídico-públicos, mormente, o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade, como expressão da tentativa histórica do parlamentarismo liberal proteger as liberdades e a propriedade, desde cedo começou a desenvolver-se e a complexificar-se, tornando-se rapidamente num verdadeiro “espartilho” para a Administração Pública – especialmente com a transformação do Estado liberal em Estado social. Aliás, o surgimento do Estado social, com o correspondente alargamento e complexificação das atividades da Administração Pública, teve como consequência a expansão do Direito administrativo para zonas tidas anteriormente como sendo do Direito privado, assistindo-se simultaneamente a uma expansão da legalidade que vincula a atuação da Administração Pública.

Num segundo momento, procurando iludir os vínculos legais da sua atuação, a Administração Pública opera uma “fuga” de volta para o Direito privado.

Num terceiro momento – o atual – assiste-se a um fenómeno de “privatização” da própria Administração Pública. Fenómeno que também levanta complexas questões, como designadamente, de aplicação de normas de Direito privado ou de Direito administrativo a entidades de Direito privado que organicamente fazem parte da Administração Pública.

Porém, a questão que agora nos interessa é especialmente a seguinte: estando a Administração, por força do princípio da legalidade e do princípio da prossecução do interesse público, vinculada na sua atuação – mesmo quando atua no âmbito da margem de livre decisão administrativa –, será que o Direito privado, quando aplicado à Administração, resulta num regime idêntico ao que seria aplicável a um privado?

A resposta parece-nos ser negativa. A este respeito é muito elucidadora a posição de MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS quando, a propósito dos contratos de Direito privado da Administração pública defendem que devido a o Direito administrativo ser o Direito comum da função administrativa, as normas de Direito privado, quando aplicadas à atividade da Administração Pública têm que ser teleológica e sistematicamente mediadas pelos princípios e regras do Direito administrativo. Por aquela razão, continuam defendendo estes AUTORES, o regime aplicável a um contrato da Administração Pública, mesmo se se fundasse totalmente em normas de Direito privado, nunca teria o mesmo regime aplicável a um contrato com o mesmo objeto entre privados.

Bibliografia:

-PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003.

-MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, Dom Quixote, Alfragide 3ª edição, 2008.

-MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, Alfragide 2ª edição, 2009.

Bernardo de Matos (nº24004)