As diligências probatórias da fase de instrução e o novo CPA.

Aproveitando o facto da recente alteração do diploma legal que regula o procedimento administrativo, achei este o momento mais oportuno para uma analise comparativa entre o anterior Código do Procedimento Administrativo (CPA) aprovado em 1991 pelo DL n.º 442/91, de 15 de Novembro, e a mais recente versão deste diploma aprovada pelo DL n.º 4/2015, de 07 de Janeiro e que entrou em vigor dia 8 de Abril.

Como sabemos o CPA tem um relevo muito significativo, sobretudo na relação dos particulares (Pessoas singulares e colectivas) com a Administração, pelo que a sua "revisão" se torna um tema fatal como alunos de Direito Administrativo na actual conjuntura.

Esta alteração foi bastante densa, que desde logo faz ressaltar inovações do legislador nomeadamente com o fim do designado privilégio de execução prévia (Artº149/2 CPA 1991) e com a previsão da realização de conferências procedimentais (Artº77) adoptada da doutrina Italiana. E estando em causa uma revisão tão profunda não irá ser possível abordar todas as alterações no novo código, pelo que me decidi focar na instrução do procedimento administrativo que se vê tão reduzida nesta atualização do CPA.

A instrução tem um papel nuclear no procedimento administrativo, por se tratar da fase de recolha e tratamento de elementos de facto e de direito relevantes para a decisão do caso concreto. Nesta fase do procedimento, para além dos factos alegados pelos interessados, a Administração ao abrigo do Principio do Inquisitório (Artº58) encontra legitimidade para “proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa (...)” e como tal deve dispor dos meios necessários para a tomada de tais diligências.

O Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva considera que a fase de instrução (que agora se encontra na Parte III, Capítulo II, Secção III.) foi "negligenciada" por parte do legislador nesta actualização do CPA . Isto porque, embora regule a averiguação dos elementos de facto (Artº115) a prestação de provas pelos interessados e a solicitação das mesmas (Artº116 e 117) e as eventuais consequências jurídicas da falta de prestação de provas (Artº119), deixa de regular em específico as diligências probatórias que pelas suas peculiaridades técnicas só podem ser realizadas por peritos ou serviços públicos para tal vocacionados.

Estas diligências apelidadas de periciais eram reguladas no anterior CPA nos Artºs 94 a 97, e não continham um regime muito desenvolvido como afirma o Prof. Dr. Marcelo Rebelo de Sousa. Contudo, apresentavam a possiblidade dos particulares a par com a Administração designarem peritos (Artº96) na avaliação de certos pontos e serem eventualmente questionados sobre os mesmos pelo orgão que dirige a instrução (Artº97).

Subscrevendo à crítica do Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva, penso que opção do legislador, ao não manter e não desenvolver um regime mais denso no que diz respeito às diligências procedimentais na fase de instrução, se torna questionável, principalmente quando o novo CPA consagra o Principio da Boa Administração (Artº5) no qual uma das vertentes, para além da economicidade e celeridade, é a eficiência. 

Entende-se, em prol da celeridade, estas diligências se tornem morosas e atrasem o processo de decisão prolongando a fase de instrução. Contudo para que o processo decisório seja eficiente e se conduza a uma “decisão legal e justa” é obviamente necessário que a Administração tenha regulada, especificamente, a possibilidade de recorrer a meios probatórios adequados ao caso concreto, isto sob pena de lesar particulares com decisões tomadas sem fundamento técnico.

Carlos Gomes

Aluno nº 23619

O Direito de audiência prévia

Tal como afirma o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, “a audiência dos interessados é o momento por excelência da participação dos particulares no procedimento administrativo”, que concretiza o artigo 265º nº5 da Constituição da República Portuguesa.

O regime do direito de audiência prévia dos interessados, regulados nos artigos 121º e seguintes do CPA, figura uma concretização dos princípios administrativos da colaboração da Administração Pública com os particulares e o da Participação

Esta formalidade essencial, constitui um momento chave do procedimento administrativo, na medida em que proporciona aos interessados, a oportunidade de intervirem no procedimento, de defenderem a sua posição jurídica, de terem conhecimento do andamento e do sentido provável da decisão administrativa, de solicitar as diligências complementares e de anexar os documentos que achar convenientes à decisão, e proporciona à Administração, a recolha dos argumentos dos interessados e eventuais meios de prova que possam ser apensos.

Esta formalidade pode ser exercida, nos termos do CPA, pela forma escrita ou oral, escolha essa que o legislador decidiu deixar à livre discricionariedade do instrutor do procedimento.

A margem de livre decisão administrativa  manifesta-se ainda, nos casos previstos para a dispensa da audiência dos interessados (art. 124º CPA), relativamente ao fator “urgente” da decisão, ao critério de “razoabilidade” de prever se as diligências podem ou não comprometer a execução ou a utilidade da decisão e ainda quanto à “impraticabilidade” da audiência face ao “elevado” número de interessados.

O direito de audiência prévia tem originado uma querela doutrinária em torno da sua invalidade.

Autores como o Professor Freitas do Amaral defendem que, apenas quando a falta de audiência prévia dos interessados durante o procedimento administrativo é obrigatória por lei, nos casos em que a Administração se incline para uma decisão desfavorável para o interessado (art. 124º nº1, alínea F, a contrario), a sua falta gera uma ilegalidade, cominada com a anulabilidade.

Esta posição deve-se ao seu entendimento que este direito não elencar nos direitos fundamentais.

Por sua vez, o Professor Vasco Pereira da Silva, critica o facto de o legislador não ter autonomizado um princípio do Direito de audiência prévia, que a seu ver, além de consagrar definitivamente uma posição de igualdade entre Administração e os particulares, ficaria assim consagrado como direito fundamental autónomo.   

No seguimento da posição do Regente, o direito de audiência prévia estaria assim, imprescindivelmente incluído em todo e qualquer e qualquer procedimento administrativo, pelo que, a sua falta, fora do regime da dispensa, constituiria uma ilegalidade que geraria a nulidade nos termos do art. 161º nº2, alínea D, o que efetivamente reforçava a posição e a proteção jurídicas dos particulares face à Administração.

Nelson Pimenta

Aluno 24761

A origem jurídica do presente blog

Sabendo que, nos termos do art. 3º nº1 do CPA, o princípio da legalidade, na sua dimensão da preferência da lei que constitui um parâmetro jurídico da atividade administrativa e que, na sua dimensão da reserva da lei exige que a atuação administrativa tenha o seu fundamento em normas jurídicas, proponho-me a fazer uma breve análise à origem jurídica do presente blog, enquanto elemento de avaliação, por parte de todos os alunos do 2º ano do presente ano letivo, na Cadeira de Direito Administrativo.

Tal como afirma o Regente Vasco Pereira da Silva, “a lei é fundamento, critério e limite da atuação administrativa”, logo para que possa haver margem de livre decisão administrativa, é necessário que o bloco de legalidade contenha normas abertas, isto é, que contenham quer componentes vinculados, quer componentes que permitam uma margem de livre decisão administrativa quanto à sua definição.

Antes de avançar na minha análise, deixo a minha opinião relativamente ao carater “livre” ou “não livre” da margem de decisão administrativa.

Contrastando com a opinião do Regente da Cadeira, concordo com o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, na medida em que, embora o bloco de legalidade delimite quais as opções de que a administração dispõe para efetuar a sua escolha, existe uma verdadeira liberdade de escolha, tal como pretendo demonstrar nos seguintes pontos.

O facto de o presente blog ser considerado como elemento de avaliação contínua, surge ao abrigo do art. 3º nº4 do Regulamento de Avaliação da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no qual o Professor Regente dispõe de margem de livre apreciação para a sua definição.

Da análise deste preceito, pode-se verificar que o Professor Regente dispõe de discricionariedade de ação e de escolha na Alínea A, “podendo” ou não, lecionar as aulas práticas ou “podendo” ou não intervir nos trabalhos efetuados nas aulas práticas. Deste preceito, o Professor Regente pode definir quais os pontos a serem lecionados ou revistos nas aulas práticas.

Quanto ao tema central deste comentário, a alínea C do nº4 do art. 3º, habilita o Professor Regente de discricionariedade de ação quanto à hipótese de definir os elementos de avaliação contínua e a correspondente ponderação, sendo que os únicos elementos vinculados dessa definição surgem no art. 15º nº1, alínea A e nº2, quanto à existência de uma prova escrita que preenche metade da classificação final dos alunos inscritos no método de avaliação continua.

No âmbito da discricionariedade, o art. 15º nº1, alínea B e Nº2, do Regulamento de Avaliação, o Professor Regente tem discricionariedade de escolha quanto aos elementos que incidem sobre a avaliação continua e a respetiva sua cotação, dentro do parâmetro vinculado dos 50% da classificação da Cadeira, que surgem no âmbito da margem de livre apreciação da expressão “outros elementos” conceito-tipo ao qual a função legislativa deixou convenientemente a sua definição para os órgãos competentes.

Pode-se então concluir que o Professor Regente, com base na margem de livre decisão conferida pelo Regulamento de Avaliação, teve uma verdadeira liberdade de escolha dos elementos de avaliação que considera mais oportunos para a Cadeira de Direito Administrativo, tendo escolhido a participação em blog, de todos os alunos da sua Regência.

Nelson Pimenta

Aluno 24761